* Hoy viernes, 19 de agosto 2016, la Presidenta Michelle Bachelet promulgó Ley que Perfecciona el Sistema de Defensa de la Libre Competencia. Puedes conocer todos los detalles de la norma en este artículo que hicimos hace un tiempo.

Las farmacias, los pollos y ahora ¡hasta el papel higiénico! Un nuevo caso de colusión se hizo público la semana pasada y nuevamente la pregunta es ¿las sanciones serán equivalentes al delito?

Es una pregunta que se ha hecho constantemente sobre los delitos de cuello y corbata en los últimos años. Justamente por ello, se había creado en 2003 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), para que la Fiscalía Nacional Económica tuviese un órgano permanente con atribuciones para castigar, evitar o repararlas conductas o hechos investigados por ella.

La ley actual

Las sanciones para el delito de colusión hoy vigentes derivan de la última modificación a la ley correspondiente, la N°20.361, en 2009. En ella se estableció una sanción de 30 mil UTA (unos 17 mil millones de pesos) como máximo para los culpables, 36 veces la multa establecida inicialmente en 2003, durante el gobierno de Ricardo Lagos.

Esta modificación también introdujo el sistema de delación compensada, una mecanismo que permite a las empresas involucradas en una colusión acogerse a beneficios (como disminución o exención de multas) a cambio de entregar voluntariamente antecedentes que permitan determinar a los responsables. El concepto nació en la década de los '70s en Estados Unidos y, según el Presidente del TDLC, "ha demostrado en el mundo ser uno de los mecanismos más eficaces de la lucha contra los carteles". Esto, pues los delitos económicos son habitualmente sumamente complejos de comprobar, lo que se facilita mucho con la confesión de una o todas las partes involucradas.

No está de más recordar que en la última polémica del papel higiénico, ambas empresas implicadas solicitaron acogerse a esta figura (aunque ojo, que CMPC podría no calificar para sus beneficios si se demuestra que organizó el cartel).

Aún con estos cambios, no todos están satisfechos, y eso incluye a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que el año pasado publicó un completo estudio donde se detallaban varios puntos flacos de las medidas del sistema chileno contra la colusión.

En este documento, el modelo estadounidense y el europeo son las inspiraciones para una nueva reforma, proyecto que, si bien fue despachado al Congreso por la Presidenta Bachelet en marzo de este año, ha vuelto a tomar relevancia y urgencia, a la luz de este nuevo caso de colusión. ¿Cómo pinta? ¿Qué cambia? Aquí te contamos.

Cambios y nuevas sanciones para la colusión

El proyecto de Ley que fortalece el Sistema de Libre Competencia tiene como foco, desincentivar los actos ilícitos que debiliten la libre competencia en la economía, por medio de aumentar las sanciones al punto de hacerlas superiores al beneficio obtenido. La idea es fijar castigos que guarden relación con la magnitud del daño causado, además de generar sanciones que vayan más allá de lo económico para sus autores.

Aumento monto máximo de multas

Si bien el monto de 30 mil UTA era el tope más alto jamás establecido, la Presidenta explicaba en su mensaje de marzo que "puede resultar insuficiente como herramienta para disuadir la comisión de ilícitos anticompetitivos".

La reforma propone aplicar como monto máximo el doble del beneficio económico obtenido como resultado de la infracción, si es que éste puede ser claramente determinado por el Tribunal o, en caso contrario, el 30% de las ventas del infractor correspondientes al período durante el cual la infracción se haya prolongado.

El cambio vendría inspirado por los sistemas estadounidense y europeo, legislaciones con mayor tradición en materia de libre competencia, que aplican estas medidas respectivamente.

Penas de cárcel

Un cambio importante sería la reintroducción de la pena de cárcel, que si bien estuvo 30 años vigente previo a la creación del Tribunal en 2003 (año en que se eliminó esta sanción), nunca se hizo efectiva.

La reforma pretende establecer una pena principal de crimen, es decir,reclusión mayor en su grado mínimo (5 años y un día, a 10 años) para los implicados en los llamados "carteles duros", aquellas colusiones en que competidores acuerdan fijar precios, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, o afectar el resultado de procesos de licitación, sin que exista justificación pro competitiva alguna asociada al acuerdo.

Las penas criminales por colusión en Estados Unidos y Canadá, 10 y 14 años respectivamente, son los modelos a los que alude la Presidenta en este punto.

Fortalecimiento de la delación compensada

Aunquela idea de compensar a las empresas que faciliten antecedentes a la Fiscalía no parezca justa para muchos, a nivel internacional se tiene como herramienta indiscutible para incentivar a que alguien dé el primer paso, y así lo prueba la polémica del papel higiénico y otros cuatro casos que se han destapado gracias a este mecanismo. "Si no fuera por la delación compensada, la posibilidad de encontrar un cartel es muy remota", llegó a decir el Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal.

La reforma busca "endulzar" el trato a quien primero se acoja a la delación compensada, mediante la exención de la multa (actualmente, dependiendo del caso, puede ser parcial o total) y evitar la disolución obligada de la sociedad o empresa (otra sanción actual). También la reforma indica que para el primero -y sólo el primero- en auto-denunciarse, se aplicará la exención de la pena criminal que pretende reintroducirse.

¿En qué está el proyecto de ley?

A fines de septiembre pasó a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de diputados. Hoy se encuentra con urgencia simple, aunque, visto el nuevo caso de colusión, el gobierno está evaluando darle suma urgencia para acelerar su trámite.

¿Crees más apropiadas estas sanciones? ¿Cómo desincentivarías la colusión más allá de castigos?